本文获2008年12月5日四川省首届“刑事辩护与司法鉴定研讨会”优秀论文。

     人身伤害鉴定结论依照《刑事诉讼法》第42条的规定，是一种独立的证据，它是查明案件事实，分清案件性质的重要根据，在刑事诉讼中具有举足轻重的作用。笔者作为一名长期从事刑事诉讼业务的律师，虽然不是鉴定方面的专家，但无论是担任被告人的辩护律师还是担任被害人的诉讼代理人，都曾经遭遇因为刑事诉讼中的人身伤害鉴定存在这样或者那样的问题，而导致整个案件事实不清、定性发生偏差，不能有效维护当事人的合法权益的情形。本文拟就司法实践中刑事诉讼中人身伤害鉴定方面存在的问题进行探讨。对于目前刑事诉讼中人身伤害鉴定存在的问题，笔者认为主要有以下几个方面：

     一、刑事诉讼中人身伤害鉴定机构的混乱，导致出现目前既有公安机关内部鉴定机构又有社会司法鉴定机构，还有省级人民政府指定的医院的多种鉴定机构并存的局面。

     《刑事诉讼法》 120条规定“   对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。”  

     现行刑事诉讼法只是对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定时，才明确规定鉴定机构为省级人民政府指定的医院，除此之外的人身伤害鉴定的鉴定机构为谁无明确规定。

      公安部颁发的《公安机关办理刑事案件程序规定》　第233条、234条、235条规定“ 为了查明案情，解决案件中某些专门性问题，应当指派、聘请具有鉴定资格的人进行鉴定。 鉴定的范围，包括刑事技术鉴定、人身伤害的医学鉴定、精神病的医学鉴定…等。刑事技术鉴定的范围，必须是与查明案情有关的物品、文件、电子数据、痕迹、人身、尸体等。　刑事技术鉴定，由县级以上公安机关刑事技术部门或者其他专职人员负责进行。” 

     从该法规内容来看，侦查阶段的鉴定一方面将刑事技术鉴定和人身伤害医学鉴定分开，并列为鉴定范围，说明这是两个不同的鉴定内容，但另一方面却在刑事技术鉴定的范围中又列出与查明案情有关的人身、尸体等都属于刑事技术鉴定的范围，似乎又将人身伤害的鉴定并入刑事技术鉴定的范围，模棱两可。

     《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定国家对从事法医类（法医病理鉴定、法医临床鉴定等）鉴定司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度。司法部《司法鉴定机构登记管理办法》也规定了司法鉴定机构的登记管理办法，这些都说明法医鉴定应当由司法鉴定机构进行鉴定。

     正是由于法律的模糊不清导致司法实践中人身伤害鉴定机构多元化，既有公安内部技术部门也有省级人民政府的医院，还有社会司法鉴定机构。这样的鉴定体制的弊病在于：同一伤害状况会因不同的鉴定机构鉴定而出现多种不同的鉴定结论，导致法院在审理时无所适从，不知道应当适用哪家鉴定机构的鉴定结论；容易引发社会矛盾，不利于社会的和谐和稳定。

     目前司法实践中人身伤害鉴定中的伤情鉴定普遍由公安机关内部的法医负责鉴定，也正是这种公安机关内部机构的鉴定出现的问题最多。笔者曾经代理的一个案件就因公安机关法医鉴定不仔细、不认真导致案件定性出现偏差，差点放纵了犯罪嫌疑人：被害人被两名青年男子持刀刺伤后送入医院抢救无效死亡，经当地县级公安机关的法医鉴定被害人右胸部两处刺创，从右胸部刺入腹腔的刺创为致命伤，因肝脏破裂而致慢性失血性休克死亡。公安机关以法医鉴定为据以两名青年男子涉嫌故意伤害罪移送审查起诉。但是被害人曾经入院抢救，医生在抢救时检查记录被害人胸、腹腔均有刺创，肺、肝、胃均破裂，溢出血液达2000多毫升，经多方咨询、对比，始知道法医鉴定报告遗漏了2处刺创、4处损伤，定性为慢性失血性休克有误。笔者不知道公安机关的法医是因为什么原因遗漏了那么多创伤，也许是检查不仔细，也许是其他原因，但是就因为法医鉴定的不准确，导致该案定性不准确，被害人因此到处控诉、反映，后公诉机关另行委托州级公安机关的法医进行文证审查鉴定，方才纠正了县级公安机关法医的鉴定结论，最后法院以两名犯罪嫌疑人犯故意杀人罪予以定罪量刑。

      笔者认为之所以公安机关内部机构进行人身伤害鉴定容易出现问题，主要原因在于： 公安机关内部的鉴定人员均隶属于公安机关的，属于国家公务员，他的身份性质决定了其自身缺乏必要的独立性，而作为鉴定，鉴定机构或鉴定人这个职业性质决定了他们不光应当具有相应的技术能力而且他们还应当具有相当的独立性、中立性，应当是从科学的角度提供的分析研究意见，而且必须与案件和案件当事人没有厉害关系，只有这样才能确保他们出具的鉴定结论具有客观性、科学性，成为建立在科学基础之上的证据，而公安机关内部机构所作出的鉴定结论有时也会因为种种因素的影响和条件的限制不正确，这样的鉴定是缺乏监督和制约的，目前的这样混乱的鉴定体制亟待立法予以规范。

      二、刑事诉讼中人身伤害鉴定应当是法医学鉴定还是医学鉴定模糊不清。

     何为法医学鉴定，何为医学鉴定。对于法医学鉴定的含义，《司法鉴定执业分类规定(试行)》第4条、第5条已经有明确规定：法医病理鉴定是运用法医病理学的理论和技术，通过尸体外表检查、尸体解剖检验，组织切片观察、毒物分析和书证审查等，对涉及与法律有关的医学问题进行鉴定或推断。法医临床鉴定是运用法医病理学的理论和技术，通过尸体外表检查、尸体解剖检验，组织切片观察、毒物分析和书证审查等，对涉及与法律有关的医学问题进行鉴定或推断。 显然法医学鉴定是司法鉴定。但是对于什么是医学鉴定，无法律法规对此作出明确的规定，我们只能从其字面意义理解为医学鉴定是纯医学性的鉴定，其中与人身伤害有关的医学鉴定范围一般是指包括死因、损伤及疾病的医学诊断，损伤后的有关生理、病理状态的证明。

      笔者认为这两种鉴定，虽然是一字之差但是却差之千里，是完全不同的鉴定，鉴定的内容不同，鉴定的角度和目的也不同。对人体伤害的法医学鉴定，是在医学鉴定的基础上进一步分析损伤的形成机制及法律后果，要研究伤者何时何地以何种方式被何种物体致伤，损伤属何种程度（重伤、轻伤、轻微伤），从而为法庭定罪量刑及确定经济赔偿幅度提供依据。医学鉴定是从医学角度进行鉴定，它应当是进行法医学鉴定的基础和前提，它既不等同或包括法医学鉴定，是不能替代法医学鉴定的一种独立的鉴定方式。

     那么在刑事诉讼中人身伤害鉴定究竟应当是进行法医学鉴定还是应当进行医学鉴定呢？《刑事诉讼法》本身并未规定人身伤害鉴定应该进行法医学鉴定还是医学鉴定，但是却出现“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定的，由省级人民政府指定的医院进行”这样的法律规定，似乎人身伤害的鉴定应当是属于医学鉴定范畴，并不属于法医学鉴定。但是，我们看看《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条  国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：　　（一）法医类鉴定；包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定。  《司法鉴定执业分类规定(试行)》第4条 、第5条对法医病理鉴定和法医临床鉴定的规定以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布的《人体轻伤鉴定标准》和《人体重伤鉴定标准》第55条和95条文件明确规定，“本标准仅适于用于《中华人民共和国刑法》规定的伤害他人身体健康的法医学鉴定。”  这些法规又明确告诉我们人身伤害鉴定应当属于法医学鉴定，属于司法鉴定的范畴，不是医学鉴定。

      正是现行法律的这种模糊不清的规定，在司法实践中造成混乱，有的案件是医学鉴定有的案件是法医鉴定，使案件不能及时审理和准确定性，甚至出现错案。笔者曾经代理过这样一个案子：被害人身上共有7处刀伤，医学鉴定结果为轻伤。该案涉及犯罪嫌疑人近10人，但只有一人供述用斧子砍被害人后背了，其它人只承认带菜刀、尖刀、斧子等到现场，均不承认动手伤人了。被害人证实，至少有三、四个人在后面追打他，并将他砍伤。但医学鉴定中没有对被害人7处刀伤伤口深度、形状进行分析，未说明被害人身上的7处刀伤究竟是被何种凶器所伤，于是公安机关仅追究了一名嫌疑人的刑事责任，这样的做法显然对于被告人是不公平、公正的，被害人轻伤的后果并不是被告人一人的行为所致，但由于鉴定没有深入分析致伤凶器而遗漏其他的嫌疑人，导致案件审理结果的不公正。

     三、未明确规定鉴定结论应当告知被害人、犯罪嫌疑人的内容 。

     《刑事诉讼法》第121条规定：  侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。《公安机关办理刑事案件程序规定》第241条规定： 公安机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。 虽然法律、法规规定用作证据的鉴定结论应当告知犯罪嫌疑人、被害人，但是并未规定应当告知鉴定结论的哪些内容，是只告知一个最终的结果还是应当告知整个鉴定的内容。笔者认为从法理来说，应当是告知整个鉴定的内容，法律之所以规定要鉴定结论要告知被害人、犯罪嫌疑人，其目的在于如果被害人、犯罪嫌疑人对于鉴定结论有异议，可以行使申请补充鉴定或者重新鉴定的权利，如果仅仅知道一个结果，而不知道具体的情况，那么被害人、犯罪嫌疑人又如何行使这样的权利呢？就像我前面提到的那个医学鉴定为轻伤的案例，公安机关只告诉了嫌疑人一个结果，被害人是轻伤，但是却没有告诉过鉴定报告的具体内容，使嫌疑人无法知道这份鉴定报告的缺陷，无法提出重新鉴定或者补充鉴定，不能有效维护自己的合法权益。对于被害人方同样如此，象笔者前面所举的那个案例，公安机关只告诉被害人一个鉴定结论，被害人因肝脏破裂致慢性失血性休克死亡却不告诉被害人方整个鉴定内容，被害人方也无法得知鉴定遗漏了几处创伤，同样也无法有效维护被害人的合法权益。

     四、被害人、犯罪嫌疑人或者被告人对于人身伤害鉴定有异议，启动重新鉴定程序的规定存在缺陷。

     纵观我国现行法律法规，不管《刑事诉讼法》还是最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》，两高三部一委 《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》以及《 公安机关办理刑事案件程序规定》、《 人民检察院刑事诉讼规则》都仅仅规定对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定的，由省级人民政府指定的医院进行。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》中特别规定重新鉴定还是只能聘请省级人民政府制定的其他医院进行，不能另行聘请其他鉴定机构进行；《 人民检察院刑事诉讼规则》则明确规定了只有在以下三种情形下可以对人身伤害的医学鉴定进行重新鉴定：（一）对同一人身伤害已存在两个以上的不同鉴定结论，人民检察院与公安机关、犯罪嫌疑人、被害人之间或者被害人与犯罪嫌疑人之间不能形成一致认识，人民检察院认为需要重新鉴定的； （二）人民检察院认为公安机关的人身伤害医学鉴定不能作为定案依据，需要重新鉴定的； （三）人民检察院与公安机关、被害人、犯罪嫌疑人之间或者被害人与犯罪嫌疑人之间对同一人身伤害的医学鉴定有不同认识，人民检察院认为需要重新鉴定的。

     但所有这些都是对医学鉴定有争议重新鉴定的规定，如果是对法医鉴定结论有异议，如何启动重新鉴定程序呢？

     《 公安机关办理刑事案件程序规定》第241条 规定“公安机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人对鉴定结论有异议提出申请，经县级以上公安机关负责人批准后，可以补充鉴定或者重新鉴定。 ”

     司法部的《司法鉴定鉴定程序通则》第29条规定了可以重新鉴定的5种情形：“（一）原司法鉴定人不具有从事原委托事项鉴定执业资格的；　（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；（三）原司法鉴定人按规定应当回避没有回避的；（四）委托人或者其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的；（五）法律规定或者人民法院认为需要重新鉴定的其他情形”。并且规定了“接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件，一般应当高于原委托的司法鉴定机构。”

     这两部关于重新鉴定的法规都对重新鉴定附加了限制性条件，对于公安机关内部的法医鉴定必须要县级以上公安机关负责人批准方能启动程序，这是对刑事诉讼当事人权利的限制，既不利于案件侦查工作更不利于平息纠纷、愤怒，保障诉讼当事人的诉讼权利，而且会引起被害人、犯罪嫌疑人在此问题上纠缠，影响办案质量和效果。对司法鉴定机构的鉴定有异议需要重新鉴定规定必须由高于原委托的司法鉴定机构的鉴定机构方能重新鉴定，但是司法鉴定机构作为社会中介组织原则上是不存在级别高低的，这样规定在实践中很难操作。

    五、建议：

　　     第一，立法机关应当明确人身伤害鉴定的性质，是法医学鉴定还是医学鉴定，应确定人身伤害鉴定应为法医学鉴定，对于某些确实需要医学鉴定，医学鉴定后对该结论应当进行法医学分析。对于医学鉴定，建议国家和地区的组建具有鉴定人资格的医学专家库，对于人身伤害的医学鉴定或对精神病的医学鉴定，由专门鉴定机构接受委托后，从专家库中随机挑选专家，进行鉴定，取消刑事诉讼法关于“对人身伤害的医学鉴定有争议的或着对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医的规定，因为此规定本身缺乏科学性，行政权力的大小，不能等同于科研水平的高低。 

     第二、立法明确侦查阶段作为侦查措施的检验和鉴定应同在刑事诉讼中作为定案根据的人身伤害司法鉴定应当区别开来。公安机关的鉴定机构所作的鉴定结论只为案件的侦查提供根据，而不能直接用作审判中的定案根据，只有司法鉴定机构所作的鉴定结论才能定案的依据，这样才能保障鉴定机构出具的鉴定结论具有科学性、客观性、权威性。

     第三、同时为更好地保障犯罪嫌疑人、被告人、被害人的合法权益，立法机关应当明确执法部门应将鉴定结论的全部内容告知被害人、被告人、犯罪嫌疑人，对于有疑义的鉴定，应当在规定犯罪嫌疑人、被告人、被害人有权申请重新鉴定的同时，允许犯罪嫌疑人、被告人本人或其辩护人自行委托鉴定人来重新鉴定，或提出专家意见，并且取消现在侦查阶段申请重新鉴定需要县级以上公安机关负责人批准的法律规定。对于司法鉴定需要申请重新鉴定的，成立专门的司法鉴定复核机构，并对重新鉴定的次数予以限制，建议就象审理程序两审终审一样实行两次鉴定终结。